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正在兴起的公共治理和不断变革的行政实践，彻底改变了平衡理论创立之初的制度背景。

福斯特霍夫认为，迈耶的法律支配论三原则虽在质的内容方面有程度上相对缓和的趋向，但其基本概念未见全然否定。[25] 美浓部达吉在其行政法著作中常以权力分立开篇，将其立足于立宪政治，如此以法治主义为原则便顺理成章。

依法律行政不仅代表着行政与法的关系，更代表了行政权与国家立法权之间的关系。第2款第1项肯定了执行性行政法规的制定权，第2项则肯定了职权性行政法规的制定权，亦即国务院无需法律的授权即可直接针对宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项制定行政法规。[55] 1989年，罗豪才在第二部统编教材中提出了行政法治的概念。在积极的界限上，一切法规原则上不可不以法律定之（亦即法律的法规创造力原则），但有两个例外，即直接依据宪法的授权和依法律的授权。美国行政法学家施瓦茨的《行政法》、王名扬的《英国行政法》和《美国行政法》、英国行政法学家韦德的《行政法》于20世纪80、90年代先后出版，正当程序逐渐成为理论界和实务界耳熟能详的词汇。

第四，即使行政权的自由裁量为法规所准许，其裁量权亦须依所准予的界限，遵循其所准予的内容，服从法规的限制。[45]参见前引[23],田中二郎书,第12页以下。[39] 与此同时，在行政法学界又出现了另一种倾向，即主张依法行政或依法规行政，甚至认为依法律行政并不妥当。

该规定即便徒为宣示之用，也将法律的地位凸显出来。事项区分说认为,国务院除了根据宪法第89条规定的行政管理职权来制定行政法规之外,就必须是对宪法和法律的执行。基于法政策的要求，立法针对法律与行政的关系可能有多种形态的规定，即使可以承认所有行政必须依法进行，也必须承认实定行政法的重要问题在于，什么在何种范围内必须以法律为依据。近代立宪国家的行政活动必须是作为上位法之法律的具体化执行。

他将行政法治原则分解为合法性原则与合理性原则。被誉为德国行政法学之父的奥托·迈耶认为，法治国家的本质在于，国家以法的方法规定对臣民作出的行动，国家在行政上也承认并保持法秩序和臣民的权利。

参见[日]美浓部达吉：《宪法撮要》,有斐阁1932年版,第529页。他认为，命令有积极的界限和消极的界限。罗豪才所称的法律是指广义的法律，即包括宪法、法律、法规等。[30]明治宪法第9条规定：天皇为执行法律或保持公共安宁秩序及增进臣民之幸福,得发布或使令政府发布必要之命令,但不得以命令改变法律。

立法法（2000年）似乎采取了极为重要事项保留标准，法律保留的范围相对较少。同时，藉由法律的一般性规定，获得法的可预见性和安定性。[13]这种议会构成也难以让法律的内容吸纳多少国民的意志。由依法律行政蜕变为依法行政，折射出的不仅是一百多年来法律与法及其背后社会认知的变化，更有国家理念和权力结构的变化。

在学术上，不仅应恢复依法律行政的基本原则或基本原理的地位，它将至少有助于迅速把握各种论题的法律问题所在。[6]确定上述倾向的是奥托·迈耶于1895年所著的《德国行政法》。

[50]但该文件宣示性内容较多，缺乏可操作性。2004年3月22日，国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，[51]提出全面推进依法行政，建设法治政府，明确了依法行政的基本要求，并提出十年左右基本建成法治政府的目标。

至于私人守法也被当作其中的要求之一，这一观点后来受到批评。[42]林纪东：《行政法》,台湾三民书局1994年版,第75页以下。参见[德]E. - W. B?ckenf?rde：《法治国家概念的成立与变迁》,载《现代国家与宪法?自由?民主制》,初宿正典编译,风行社1999年版,第31页。（一）依法律行政原理在日本的传播 日本在近代化过程中，取法欧美，最终以德国为模范。但在第20条中，也赋予大总统发布与法律有同等效力之教令的权力，虽然也有立法院的事后监督，仍构成了法律优位的例外。1920年，钟赓言的朝阳大学法律科讲义《行政法总论》刊行，这是我国第一部中国化的、影响深远的行政法教材。

在法律层面上，1996年行政处罚法规定，限制人身自由的行政处罚只能由法律设定，其他处罚则分别授权给行政法规、地方性法规和行政规章设定。改革开放后，依法律行政在很大程度上也仅停留于宪法的宣示层面。

参见程燎原：《古代汉语典籍中法治词语略考》,《学海》2009年第1期,第110页以下。在我国，行政合法性原则要求行政机关进行行政活动时应遵循宪法、基本法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等。

但形势比人强：在宪法上，1908年《钦定宪法大纲》采用了日本、德国的立宪模式。这种依法行政其实是以超实定的秩序来控制或支配行政,是否属于近代法治类型,仍殊为可疑。

法治行政包含两个方面的内容：一是依法律行政原理，二是保障依法律行政原理得以实现的行政裁判制度。美浓部达吉曾专门著书批判凯尔森的纯粹法学，其弟子等也撰文介绍纯粹法学，甚至翻译凯尔森的一般国家学等著作。他所谓的法规，是指在国家与人民间规定一种新的意志的规范，具有拘束双方的效力。德国依法律行政原理经由奥托?迈那的提炼基本定型，经由美浓部达吉等人传至日本，并影响了我国早期的行政法学。

[33]针对政府的法治模式的讨论，则发生于清朝的最后时刻。[56]罗豪才首次提出这一概念是在1988年,但他将行政法治、民主与效率相协调并列为行政法的两大基本原则,行政法治的核心是依法行政,具体又包括合法性、合理性、越权无效、应急性四项内容。

日本采取德国型立宪国家化的过程中，自然继受了法治国一词。[81]立法法这一条款的本意或许在于控制专门的授权决定（如1984年、1985年的全国人大及其常委会授权决定）,但也应能控制法律中的授权条款。

[63]他实际上是将依法律行政与依法行政结合起来，同时也不拘泥于传统的依法律行政，不过分扩大法律保留的范围。有此认识之后，才有了1979年全国人大一次性通过七个法律案的空前绝后的壮举，才有了1982年宪法着力加强全国人大常委会建设的举措。

为了防止机械适用法律法规造成不适当的后果，在合法行政之外，该纲要又提出了合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一等五项基本要求。[35] 从1908年开始，中国就在宪法性文件中出现了法律保留的表述。所有的法的活动只要是法的，就必须符合上位法，行政活动当然亦须符合法律。[7]参见前引[4],迈耶书,第60页。

第一个原则是阐明法律支配的直接内容，第二和第三个原则是显示行政与司法的不同之处。[32]相关介绍可参见李贵连：《法治是什么——从贵族法治到民主法治》,广西师范大学出版社2013年版,第99页以下。

执行是指国务院把最高国家权力机关已经通过的法律和决议付诸实施，行政则指国务院的工作在性质上既不同于国家立法，也不是审判或者检察，而是对国家事务进行行政管理。但其实，奥托·迈耶的依法律行政原理并非没有考虑到委任立法的现实。

福斯特霍夫认为，迈耶的法律支配论三原则虽在质的内容方面有程度上相对缓和的趋向，但其基本概念未见全然否定。[25] 美浓部达吉在其行政法著作中常以权力分立开篇，将其立足于立宪政治，如此以法治主义为原则便顺理成章。